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Artículo

  • Categoría: Derecho Penal
  • Fecha: 12 de marzo de 2021
  • Autores:
    Víctor Ballbé Sanféliz
    Xavier Castellana Font

Vacunarse del Covid-19 saltándose la cola: ¿Prevaricación, tráfico de influencias o malversación?

Picaresca y desfachatez han copado titulares durante las últimas semanas, encarnadas en una incesante retahíla de consejeros de Salud, funcionarios, alcaldes, ediles, directivos de concesionarias, obispos, sindicalistas e incluso todo un fiscal que, saltándose el orden impuesto para garantizar que los colectivos más vulnerables fueran prontamente inmunizados, consiguieron burlar los protocolos de vacunación y recibir sus dosis antes de tiempo. Tales astucias, que forzaron sonadas dimisiones y excusas de atrevido cinismo, han sido puestas en conocimiento de la Fiscalía para esclarecer la existencia de eventuales delitos de prevaricación, tráfico de influencias y malversación. Preguntadas sobre esta cuestión, la Asociación Profesional de la Magistratura, Jueces para la Democracia y la Unión Progresista de Fiscales se han pronunciado en sentido negativo por entender que tales hechos son atípicos. No obstante, el presente artículo pretende ahondar en la cuestión y examinar con mayor detenimiento si de los casos expuestos se deriva algún tipo de responsabilidad penal, por lo que pasamos a examinar su posible encaje en los tres delitos invocados.

Empezando por la prevaricación, descartamos de plano la posibilidad de que pueda concurrir en los supuestos en que se haya dado la orden de vacunar a una persona distinta de aquella a la que le hubiese correspondido. A nuestro criterio, el único documento donde se establece el protocolo de inmunización, la denominada “Estrategia de vacunación frente a COVID19 en España” que el Ministerio de Sanidad emitió en fecha 21 de enero de 2021, no puede ser considerado como una disposición normativa, y tampoco sus directrices han sido transpuestas a una Orden Ministerial o a otra clase de reglamento. Habida cuenta de que el eje central de la prevaricación consiste en la torticera aplicación del derecho, es evidente que aquí no existe derecho positivo alguno que pueda ser torcido. Por lo demás, consideramos que el resto de elementos sí podrían darse sin estirar excesivamente la letra de la ley ni incurrir en analogía contra reo. Sin embargo, para el caso de que alguna Comunidad Autónoma hubiera aprobado un decreto (u otra norma que sí pueda considerarse derecho positivo en sentido estricto) en el que se transpusiera el orden de prelación del protocolo para administrar las vacunas, el panorama cambiaría y con ello podría haber base suficiente para apreciar prevaricación.

Respecto al delito de malversación, prima facie podría concurrir tanto en su vertiente de administración desleal como de apropiación indebida. Aun así, existe un elemento decisivo que podría llevar finalmente a descartarlo, y sobre el cual hemos llegado a opiniones discordantes. Partiremos de las nociones comunes: en nuestra opinión es evidente que las vacunas contra el covid-19 tienen la consideración de patrimonio público, pues son bienes muebles susceptibles de valoración económica, de titularidad pública, sufragadas con fondos públicos, y destinadas a la implementación de una política de interés general. Por lo que se refiere a los sujetos, a diferencia de lo que ocurre con otros delitos contra la administración pública (donde se requiere que el autor encaje en el concepto de autoridad o funcionario público que define el art. 24 CP), en este caso puede llegar a ser autor un particular gracias a la extensión punitiva que despliega el art. 435.1 CP (malversación impropia). Entrando ya en las dos modalidades comisivas del delito, entendemos que en la administración desleal se darían todos los elementos del tipo cuando el autor vacuna, o da la orden de vacunar a personas a quienes aún no les correspondería, ya que se estaría aplicando a la actual remesa de inyecciones un destino distinto al que estaba previsto. Es importante destacar que en esta modalidad el Tribunal Supremo se conforma con que exista una mera disponibilidad de hecho (STS 615/2007 de 12 de julio) por parte del autor. Este criterio provoca que la frontera entre la malversación por administración desleal y el hurto sea extremadamente tenue, aunque no cabe duda de que la calificación correcta será la de hurto por parte de quien no tenga atribuida esa somera disponibilidad de hecho pero consiga apropiarse de la vacuna. A la misma conclusión se llega si el autor se vacuna o da la orden de vacunarse a sí mismo o a una persona de su elección, siendo incardinable entonces en la apropiación indebida. Ninguna de las dos modalidades exige el ánimo de lucro, bastando con que se cometa una infidelidad por parte del funcionario y un perjuicio para el patrimonio administrado. Y es en este último punto donde llegamos a conclusiones discordantes: Castellana Font sostiene que no hay perjuicio patrimonial porque la persona vacunada fraudulentamente iba a ser vacunada de todos modos en un futuro, con lo que no se produciría una pérdida sobre el stock de vacunas del Estado. A su entender, ni siquiera habría ese perjuicio patrimonial cuando, a consecuencia de la conducta insolidaria del infractor, la administración decidiese no imponerle la segunda dosis (incluso aunque ello supusiera malbaratarla), ya que esta decisión que conforma el elemento típico del perjuicio patrimonial no sería imputable al autor. Ballbé Sanféliz en cambio, sostiene que la pérdida de “tesorería” o disponibilidad temporal de las vacunas sí que es susceptible de ser considerada como un perjuicio patrimonial.

Por último, el tráfico de influencias parecería el delito más atinado para los casos que han trascendido, por cuanto el hecho de prevalerse del propio cargo, relación personal o dependencia jerárquica es el concreto cauce por el cual se hilvana la anticipada e indebida vacunación. Sin embargo, dicha figura presenta un obstáculo insalvable para su aplicación: la exigencia de que el vacunado obtenga un provecho económico. Ello es así porque las vacunas, al estar financiadas a través del Sistema Nacional de Salud, tienen carácter gratuito y se inyectan directamente al ciudadano, de modo que éste no puede sustraer ninguna dosis enfrascada para revender. Así pues, aunque el autor emplee su máxima influencia para driblar la cola de espera, resulta evidente que recibir una dosis antes de lo debido no tiene la virtualidad necesaria como para ser considerada un beneficio económico.

Concluyendo, no estimamos absurda la persecución penal de tales indecencias en base a los motivos arriba expuestos. Ciertamente, como han afirmado algunos de los que nos han precedido tipificar estas conductas de forma expresa aportaría seguridad jurídica, aunque no creemos que ello sea indispensable. En el caso de la prevaricación bastaría con qué se traspusiera el orden de prelación de la “Estrategia de vacunación frente a COVID19 en España” a una Orden Ministerial u otra clase de norma jurídica. El tráfico de influencias, en sus actuales términos, no podría apreciarse; y la malversación, como hemos visto, es discutible. Por ahora, y salvo mejor criterio de los compañeros especializados en Derecho Administrativo, sí nos parece plausible castigar estos comportamientos por la vía de la responsabilidad disciplinaria del Estatuto Básico del Empleado Público; cuyo art. 95.2.j) prescribe como falta muy grave el prevalerse del cargo para obtener un beneficio indebido para sí o para un tercero. Eso sí, solo permitiría sancionar a quienes sean funcionarios en el sentido estricto - no penal - del término.

Víctor Ballbé Sanféliz, ICAB 41.951, abogado penalista.

Xavier Castellana Font, ICAB 44.603, abogado penalista.